杨玉洁寿光刑事律师
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对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质

2018/6/29 17:16:31 寿光刑事律师

  作为近代刑法的新课题,关于危险犯的研究在国内外相当薄弱,诸多问题至今仍歧见纷呈,大有令人无所适从之感。然而在我国,自从80年代末期出版的刑法学教材首次引进危险犯这一概念伊始,“危险犯”似乎便与犯罪的既遂形态结下了不解之缘。因为,可以说,学者们之所以引进这一概念,其意旨就在于说明犯罪的既遂形态除了结果犯或实害犯外,还有危险犯、行为犯等形态,并进而得出结论:在犯罪既遂与未遂的区分标准问题上,“目的说”、“结果说”等均不全面,唯有“构成要件说”才科学合理,能一以贯之。此后,尽管人们对危险犯的诸多理论问题仍是见仁见智,意见纷然杂呈,但对危险犯是既遂犯的形态这一结论,却欣然接受,以至于高等院校的刑法学教材几乎千篇一律地采用了这一观点,使之成为通说。问题是,通说并不等于真理。在理论研究不断深入,刑法科学日趋成熟的今天,我们不禁要问:危险犯难道真的是犯罪的既遂形态吗?
  一、通说的观点及理由
  目前,我国学界的通说认为,危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危害结果发生的危险状态,严重结果尚未发生,即构成既遂的犯罪”,(注:高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第169页。 )或者更简洁地称之为“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。(注:赵秉志:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版第189页。)据此, 危险犯与行为犯、结果犯等被理所当然地看成是既遂犯的形态之一。
  通说所持的理由散见于众多学者的相关论述中,概括起来不外乎如下几点:第一,凡刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。(注:高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第170页。)因此,区分犯罪既遂与未遂的标准就在于行为人的行为是否齐备刑法分则所规定的全部犯罪构成要件。(注:高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第175页。)就危险犯而言, 既然只要该行为已经造成了一定的危险状态就已满足此类犯罪所需的全部犯罪构成要件,显而易见,危险犯当然属于既遂犯。第二、刑法分则条文所规定的犯罪之所以是以既遂为标本的,是因为:刑法总则已明文规定对犯罪未遂可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚,分则条文还有必要为其专门规定独立的法定刑吗?既然刑法分则均有独立的法定刑,这就再清楚不过地从反面证明:刑法分则中规定的犯罪(当然包括各种危险犯、行为犯等)的确不是未遂犯,而是既遂犯。(注:候国云:《对传统犯罪既遂定义的异义》,《法律科学》1997年第3期。)第三、退一步讲, 如果危险犯是既遂犯,那么危险犯中就不可能再存在未遂,然而,危险犯的确存在未遂。就我国刑法而论,像第116 条(破坏交通工具罪)这样严重的犯罪,我们丝毫没有理由排除处罚未遂犯的可能。比如,正当刘某将一根铁棒用钢丝往京广线某段铁轨一侧捆绑一半时,突然被巡逻人员发现抓获。后经鉴定,刘某如果将铁棒捆牢在铁轨上则确实存在致火车倾覆、毁坏之危险。试想一下对刘某的这种行为如果不按危险犯的未遂犯处罚能行吗?(注:鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年第1版,第14页。)第四、 刑法中的大多数危险犯是由实害犯罪的未遂犯演变而来的。而立法者之所以把这些本属于未遂形态的犯罪行为上升为既遂犯罪,原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性,只有将此类犯罪的完成形态往前推移,才能给予严厉打击。(注:赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版, 第248页;又见何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第334页。)
  二、质疑
  笔者认为,通说的观点不能成立。在此,仅通过上述理由的评析试论如下。
  第一、如果说在一些外国刑法中,其分则关于各种具体犯罪的规定的确是以既遂犯为模式构建的话,在我国刑法中,“凡刑法分则条文规定的犯罪等都是既遂为标本的”这一结论却不成立。因为在一些外国刑法中,是以处罚既遂为原则,处罚未遂为例外的。我国则并非如此。这是因为:一则,新刑法总则中关于犯罪未遂等的处罚规定原则上实用于各种犯罪,而且处罚未遂并不以刑法明文规定者为限;二则就分则而言,对各种犯罪具体规定的法定刑幅度也比较大,可以适用于各种形态的犯罪。可见,此观点之所以错误,显然是因为只简单移植某些外国刑法理论的结论但未做深入分析所致。
  第二、正因为我国刑法分则关于罪与刑的规定并非以既遂为模式,因此,区分犯罪既遂与未遂就不应把“行为人的行为是否齐备刑法分则所规定的全部犯罪构成要件”作为其标准。实际上,行为人的行为是否齐备刑法分则所规定的全部构成要件,本来就不应被作为区分犯罪既遂与犯罪未遂之标准。因为,正如论者所言,任何犯罪都是完全符合具体犯罪构成的全部要件的行为,否则,便不成立犯罪。犯罪未遂与既遂不可能是犯罪构成要件本身的不同,而仅仅是符合犯罪构成要件的事实不同而已。因此,有理由认为,通说在这里混淆了犯罪既遂与犯罪构成的关系。(注:张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社1997 年版, 第256页。)顺便应当指出,通说之所以在这里出现错误, 与我国学界所接受的对犯罪构成的一种不当分类有关。这就是:我国诸多学者接受了日本刑法学者曾提出过的一种分类,即犯罪构成可分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。其中前者是指单独犯既遂形态的犯罪构成,后者是指共犯以及未完成形态的构成。据此,持通说论者则认为,未遂犯与既遂犯罪的区分,反映在构成要件上就是看要件是否完全齐备。问题是,这一分类的科学性究竟如何呢?我们知道,即使在最早提出这一分类的日本刑法学界,它也已为许多权威学者所摒弃。因为,很明显,按这种分类,基本的构成要件则只是既遂犯的成立条件,而非犯罪的构成要件,这岂不意味着:基本的构成要件包含了成立犯罪所不需要的因素,只有修正的构成要件才是犯罪的构成要件?(注:张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社·日本国成文堂联合出版,1997年9月第1版,第4 页以下。)这显然与犯罪构成的基本原理相悖。因为,犯罪构成即犯罪成立的标准和规格,它仅仅是为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供一个界限而已。即使是未完成形态的犯罪,它也已经是成立了犯罪。在这一点上,它与完成形态的犯罪毫无二致。
  第三,众所周知,危险犯与实害犯相对,两者是从处罚根据的不同对犯罪所作的一种分类。其中,“把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯,不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据,而是把发生危害的危险状态作为处罚根据的犯罪叫危险犯”(注:(日)山口厚:《危险犯的研究》,东京大学出版社,1982年版,第3页。),显然,不能因为两种犯罪处罚根据不同就认为两者构成既遂的标准不同。否则,“处罚根据”岂不成了“区分既未遂标准”的代名词?既然“危险犯”一词仅仅意味着它与“实害犯”的处罚根据不同而已,并非指两种不同的既遂形态。换言之,并不意味着危险犯就是既遂犯。所以,退一步讲,即使行为人的行为已造成一定的危险状态,已符合该类犯罪的构成要件,我们也只能得出结论说:该行为人已构成犯罪,需要予以处罚,但仅此而已。并不能因此还认为,该行为人就构成犯罪即遂。
  第四,尽管刑法分则为危险犯规定了独立的法定刑,但也不能由此就认为危险犯属于既遂犯。因为,刑法总则虽然规定对未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚,但并未强调说对未遂犯就不能专门规定独立的法定刑。其实,当刑法需要强调对某种未遂犯特别处罚的时候,完全可以规定比按既遂犯从宽时所处刑罚更重的独立法定刑。这样规定的必要性和优点在于:它杜绝了对此类未遂犯作更大减轻处罚的可能。(注:候国云:《对传统犯罪既遂定义的异义》,《法律科学》1997年第3期。)
  第五,通说认为,立法者之所以把本来属于未遂形态的危险犯上升为犯罪既遂,是因为这些犯罪具有特别严重的社会危害性,只有将其未完成形态往前推移,才能给予严厉的打击。笔者认为,这也难以成立。诚如论者所言,刑法关于犯罪形态的规定应是犯罪的客观规律性与立法者主观意志性的统一,既然犯罪人犯罪的主观意志和行为是犯罪要件事实之一,是不以立法者的意志为转移的,因此,关于犯罪既遂与未遂形态的立法评价就不应忽视犯罪人主观目的的实现与否这一客观存在。否则在司法实践中就很难行得通。比如,行为人出于泄愤报复或其他个人动机,无视刑法的禁止性规定,故意实施破坏火车、汽车等交通工具的行为,显然不是仅仅为了对交通工具造成某种倾覆或毁坏的“危险”,而是要追求对社会造成公私财产的重大损失和不特定多数人的伤亡等实害后果。但按通说,只要足以“造成某种危险”,尽管尚未发生严重后果的,也是犯罪既遂,这怎能服人?(注:段立文:《犯罪既遂与未遂的宏观研究》,《法律科学》1996年第5期。)为重要的是, 这不仅不足以服人,而且还会产生诸多弊害,其中最为突出的是:不利于对其教育改造。比如,食堂临时工李某,因工作原因受到领导批评便怀恨在心。某日乘无人之机将1两多“甲胺磷”倒在发馒头用的酵母面内。 炊事员不知酵母面内有毒,便和面粉50斤做成馒头。但在卖给夜班职工食用之前,李某怕因事情弄大受到法律制裁,便主动向领导交代了上述投毒行为,从而避免了一场人员伤亡事故。显然,李某及时中止犯罪,防止危害结果发生的行为是值得鼓励的。然而,按通说此已构成既遂。(注:鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年第1版,第127页以下。)这样就很难起到鼓励犯罪分子及时中止犯罪的作用。
  第六,如果按照通说,同一种罪名的犯罪将有两个不同的既遂标准。比如,同为放火罪,造成严重危害后果的是既遂,未造成严重危害后果的也是既遂。这岂不是在同一个问题上持双重标准?不仅如此,若按通说,在同一个罪名下还将有两个不同的未遂形态。因为,一方面。危险犯的犯罪未遂只能是尚不具备危险的形态;另一方面,对实害犯言,只要行为人已经着手实行犯罪,并且因意志以外的原因没有发生实害结果的,不论是否已经出现了危险,则均为未遂。换句话说,即使出现了危险状态,只要尚未发生危害结果,就属于未遂。问题是,这岂不与危险犯的既遂犯状态相重合?这岂不是说,该犯罪既是既遂犯又是未遂犯?在笔者看来,诚如论者所言,导致这一矛盾的深层原因与逻辑上的“循环论证”有关。因为,从逻辑上讲,危险犯是否属于既遂,首先应确定区分既遂与未遂的正确标准,然后再以此为标准加以区分。而通说却恰恰相反,它是先将危险犯、连同行为犯、结果犯等均认定为犯罪既遂的形态,然后再找被认为能支持这种划分的标准。显然,这种以论题的真实性来论证论据的真实性的论证方法,势必陷入逻辑上的混乱。(注:李居全:《关于犯罪既遂与未遂的探讨》,《法商研究》1997年第1期。)
  第七,实际上,危险犯并非犯罪的既遂形态,而只是与之对应的实害犯的未遂犯而已(注:杨敦先:《廉政建设与刑法功能》,法律出版社1991年版,第350页。)。对此, 可从人们关于未遂犯性质的判断上得到佐证。因为,众所周知,“对未遂犯实施处罚的根据,是行为侵害法益的危险性”,(注:(日)早稻田大学教授野村稔:《刑法中的危险概念》,载《日本刑事法的形成与特色》中国法律出版社·日本成文堂联合出版社1997年版,第270页。)换言之,未遂犯是公认的危险犯,即未遂犯以发生危险状态为前提。(注:鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年第1版,第136页。)当然,如前所述,通说之所以反对将危险犯视为实害犯的未遂犯,是出于这样一种担心:这将“排除对危险犯的未遂犯进行处罚的可能”。笔者认为,对此担心没有必要。因为行为人已经着手实施犯罪,并因其意志以外的原因未得逞的,即使现实的危险并未发生,也完全可以按实害犯的未遂犯进行处罚。就持通说论者所举上述例子来说,既然刘某已将一根铁棒往正在使用中的铁轨上捆绑,而且一旦绑牢将足以危及行车安全,只是由于意志以外的原因未造成危害,显然这已符合119条之罪的未遂犯, 只不过是未实行终了的未遂而已。
  第八,我们还注意到,通说为了说明危险犯是既遂犯罪而非实害犯的未遂犯,就把实害犯解释成结果加重犯。比如,就现行刑法规定的破坏交通工具罪而论,通说认为第116条规定的是危险犯,而119条则相应规定的是其结果加重犯。理由是:其一,“危险”也是一种结果,因而,危险犯也是结果犯;其二,既然危险犯是一种结果犯,当某种行为导致了这一危险结果以外的实害性结果时,如果刑法加重其刑罚,则成为危险犯的结果加重犯。对此,笔者也不敢苟同。因为,从广义上讲,“危险”虽然也可以被理解成一种“结果”,但在结果加重犯中,与“加重结果”相对应的基本罪之“结果”却是一种实害结果。否则,杀人未遂也就可以理解成一种基本结果了(如上所述,犯罪未遂实质就是因其具有“危险”才予以处罚),按此推论,杀人罪的既遂自然就是“加重结果”了。再者,在结果加重犯中,尽管行为人对基本结果和加重结果所具有的罪过形态究竟是故意还是过失,学界尚存在诸多争论,不过,笔者认为,即使对两者所具有的罪过形态均理解为故意,其故意的内容也应有所不同。比如,抢劫致人重伤、死亡的,即使行为人对“重伤”、“死亡”这一加重结果在主观上是“故意”,也与抢劫行为基本结果的故意内容显然不同,即:一个是希望得到财物,另一个是希望(或放任)他人伤亡结果的发生。然而,就通说所举的例子而论,行为人对119 条规定的“严重后果”只能是故意,不可能是过失;对116 条规定的“足以……发生的倾覆、毁坏、危险”的行为也只能是故意,而且两个故意的内容是完全一致的,即:不仅认识到自己的行为会发生致交通工具倾覆、毁坏的结果,而且希望或放任该结果的发生。因为,行为人的行为即使只造成了致交通工具的倾覆、毁坏的“危险”,但主观上绝不可能是仅仅希望或放任该“危险”状态的发生而否定实害结果的发生。基于这一理由,笔者认为,既然两者的故意内容完全一致,119 条规定之罪就绝非116条之罪的结果加重犯,相反, 只是同一罪名的未遂形态和既遂形态而已。换言之,119 条为破坏交通工具罪这一实害犯的既遂形态,而116条只为此罪的未遂形态-危险犯罢了。
  

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